Arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht; betekent het einde van de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) ook het einde aan de onzekerheid?

16-10-2015

De afgelopen jaren is er een enorme toename geweest van het aantal zelfstandigen zonder personeel (hierna: ZZP-ers). Deze toename heeft onder andere te maken met de economische omstandigheden van de laatste jaren en de daarmee samenhangende wens van ondernemers tot meer flexibiliteit in het personeelsbestand. In de afgelopen jaren is echter ook gebleken dat een gedeelte van deze ZZP-ers onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden als werknemers hun werkzaamheden verrichtten. Deze constatering heeft geleid tot de nodige jurisprudentie over de vraag wanneer een arbeidsverhouding gekwalificeerd moet worden als een arbeidsovereenkomst in plaats van een overeenkomst van opdracht.

De vraag of werkzaamheden op basis van een overeenkomst van opdracht of op basis van een arbeidsovereenkomst worden verricht is zowel juridisch als fiscaal van belang. Zo geniet een werknemer bijvoorbeeld ontslagbescherming, is een werkgever verplicht tot het doorbetalen van loon bij ziekte en moet loonbelasting worden afgedragen evenals premies voor werknemersverzekeringen.

Ter beantwoording van de juridische vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht is in de jurisprudentie een aantal criteria ontwikkeld.

  • Is er sprake van arbeid die persoonlijk moet worden verricht?
  • Is er sprake van de betaling van een beloning voor de verrichte werkzaamheden?
  • Is er sprake van een gezagsverhouding?

Er is sprake van arbeid die persoonlijk moet worden verricht wanneer het degene die de werkzaamheden verricht niet is toegestaan zich door een derde te laten vervangen zonder toestemming van degene die de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden heeft gegeven. Van een beloning is sprake wanneer er een betaling tegenover de verrichte werkzaamheden staat die meer omvat dan enkel de betaling van een onkostenvergoeding. Een gezagsverhouding is aanwezig wanneer degene voor wie de werkzaamheden moeten worden uitgevoerd de bevoegdheid heeft om aanwijzingen te geven. Het doet daarbij niet ter zake of er daadwerkelijk gebruik gemaakt wordt van deze bevoegdheid. Bij de beoordeling van de hiervoor genoemde criteria is uiteraard van belang wat partijen schriftelijk zijn overeengekomen. Hetgeen partijen schriftelijk zijn overeengekomen is echter niet doorslaggevend. Van belang is ook de wijze waarop partijen in de praktijk invulling geven aan de arbeidsverhouding. Wanneer in de praktijk sprake is van arbeid die persoonlijk moet worden verricht, er loon wordt betaald en er sprake is van een gezagsverhouding, dan wordt namelijk alsnog aangenomen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Zoals hiervoor al aangestipt is de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of van een overeenkomst van opdracht ook fiscaal van belang. Ook fiscaal wordt gekeken naar de hiervoor genoemde (civiele) criteria. In de praktijk leeft de overtuiging dat indien door de fiscus een VAR- verklaring is afgegeven er per definitie geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst. Deze aanname is niet juist. De VAR-verklaring wordt immers verstrekt op basis van verklaringen over de arbeidsrelatie gegeven door de opdrachtnemer. Indien in de praktijk niet wordt gehandeld in overeenstemming met deze verklaringen kan nog steeds sprake zijn van een arbeidsovereenkomst en zal de Belastingdienst een naheffing opleggen. Met andere woorden: de Belastingdienst kan en mag door de papieren constructie heen prikken.

Met ingang van 1 januari 2016 wordt de hiervoor genoemde VAR-verklaring afgeschaft. Vanaf dat moment wordt er een ander systeem van beoordeling vooraf van de arbeidsrelatie door de Belastingdienst gehanteerd. De opdrachtgever en/of de opdrachtnemer kunnen in de toekomst de door hen opgestelde overeenkomst van opdracht voorleggen aan de Belastingdienst, waarna de Belastingdienst zal beoordelen of zij de overeenkomst inderdaad aanmerkt als een overeenkomst van opdracht. Verschillende sectoren hebben op deze ontwikkelingen ingespeeld door vast modelcontracten op te stellen en deze voor te leggen aan de Belastingdienst. De Belastingdienst heeft een databank aangelegd met overeenkomsten die door haar aangemerkt worden als overeenkomst van opdracht. Deze databank is te raadplegen op de website van de Belastingdienst: http://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/campagnes/landingspaginas/zakelijk/zzp/zzp

Gebruiken partijen een uit deze databank afkomstige overeenkomst, dan zijn zij ervan verzekerd dat de tekst van de overeenkomst niet aan de kwalificatie van de arbeidsverhouding als overeenkomst van opdracht in de weg staat. Wees er echter op bedacht dat ook het nieuwe systeem geen einde aan de onzekerheid over de kwalificatie van de arbeidsverhouding maakt. Doorslaggevend is immers nog steeds de wijze waarop partijen in de praktijk invulling geven aan de arbeidsrelatie.

Ook na 1 januari 2016 komt het er derhalve op neer dat de wijze waarop partijen in de praktijk met elkaar omgaan bepalend is voor de vraag of sprake is van een overeenkomst van opdracht of een arbeidsovereenkomst. Het is dan ook zaak vooraf goed na te denken over de wijze waarop aan de samenwerking feitelijk vorm gegeven zal en kan worden. Een goede voorbereiding voorkomt dat partijen voor juridische en fiscale verrassingen komen te staan. Uiteraard kunnen wij u helpen met de voorbereidingen, schroom dan ook niet contact op te nemen met een van onze arbeidrechtspecialisten.

Let op! Sinds het schrijven van dit artikel zijn er alweer zaken gewijzigd. Lees ook het vervolg op dit artikel; "Wel of geen VAR- verklaring: nog meer onzekerheid"


Neem contact met ons op voor persoonlijk advies

 


Lees ook: Afschaffing VAR: een modelcontracten circus (27-07-2016)