Stuwmeren

Voor het Bossche Balie Bulletin, zette arbeidsrecht advocate Simone Kaper in haar laatste column nog maar eens op een rijtje hoe het zit met opgestapelde vakantiedagen:

-

Nu de zomervakantie weer voor de deur staat, leek het mij zinvol even stil te staan bij opgestapelde vakantiedagen die door de werknemer niet worden opgenomen, ook wel: verlofstuwmeren. Als werkgever wil je dat een werknemer zijn verlof opsoupeert.Niet alleen omdat verlof opnemen belangrijk is om gezonde en gemotiveerde werknemers te houden (recuperatiefunctie) maar ook omdat verlofstuwmeren administratieve rompslomp opleveren en tot kostenposten leiden.

Wie aan het einde van het jaar nog verlofdagen heeft openstaan kan die meenemen naar het jaar erop, maar het meenemen van verlofdagen kan niet eindeloos. Wettelijke verlofdagen vervallen 6 maanden na het jaar waarin ze zijn opgebouwd (art. 7:640a BW), bovenwettelijke verlofdagen verjaren na 5 jaar (art. 7:642 BW).

De gedachte van de wetgever achter de korte vervaltermijn van wettelijke vakantiedagen is dat de minimum vakantieaanspraak daardoor ook daadwerkelijk benut wordt als vakantie. Wettelijke vakantiedagen mogen daarom ook niet worden afgekocht (art. 7:640 lid 1 BW).

Voor de bovenwettelijke verlofdagen geldt een milder regime. Die kunnen eventueel ook worden afgekocht. Artikel 7:640 BW lid 2 bepaalt dat voor dit type verlof het afkoopverbod niet geldt.

Voorwaarde voor de vervaltermijn is dat de werknemer wel daadwerkelijk in staat is gesteld om de vakantie te genieten. Als de werknemer niet in staat is geweest om vakantiedagen op te nemen, geldt alsnog de verjaringstermijn van 5 jaar ex artikel 7:642 BW. Zoals benadrukt in het BMW-arrest (HvJ EU 27 april 2023, zaak C-192/22, ECLI:EU:C:2023:347) ligt het op de weg van de werkgever om de werknemer tijdig in staat te stellen de vakantiedagen op te nemen. De werkgever mag van het nalaten van die verplichting geen voordeel toekomen. De werkgever heeft een inspanningsverplichting en mag de wezenlijke inhoud van het recht op vakantie met behoud van loon niet uithollen.

Anti-oppotbedingen in de arbeidsovereenkomst zijn dus alleen rechtsgeldig wanneer werknemers daadwerkelijk in staat worden gesteld hun recht op vakantie uit te oefenen.

Tijdens ziekte lopen verlofsaldi vaak alleen maar hoger op. Artikel 7:638 lid 8 BW bepaalt dat wanneer de werknemer tijdens vastgestelde vakantie ziek wordt, die dagen alleen met instemming van de werknemer als verlofdag mogen worden afgeschreven. Hetzelfde geldt, krachtens artikel 7:637 BW, andersom: de zieke werknemer die vakantie viert moet er expliciet mee instemmen dat de vakantiedagen op zijn verlofsaldo in mindering stekken. Een werknemer heeft weinig belang bij het instemmen met het afschrijven van die verlofdagen, dus zal dat niet zo snel doen. Dit is alleen anders wanneer er sprake is van re-integratiewerkzaamheden en de werknemer gaat tijdens die re-integratiewerkzaamheden op vakantie.

De werkgever kan de vakantie ook maar heel beperkt eenzijdig vaststellen. Dit kan alleen als de cao (of arbeidsovereenkomst) daar in voorziet, aldus artikel 7:638 lid 2 BW dat ooit in het leven is geroepen omwille van de bouwvakvakantie en schoolvakanties.

Wat moet een werkgever dan doen om stuwmeren te voorkomen? Het antwoord is even eenvoudig als (in de praktijk) lastig: de werknemer in staat stellen vakantie op te nemen. Bij arbeidsgeschikte werknemers moet dat mogelijk zijn, zeker als de werkgever deze verplichting tot beleid maakt en dat beleid ook met zorg uitvoert. Wijs medewerkers er dus met regelmaat op wat hun saldo verlofdagen is, wanneer het vervalt/verjaart als ze dat niet tijdig opnemen en stimuleer ze vervolgens om vakantie te nemen.

Bij arbeidsongeschikte werknemers moeten we de hulp van de wetgever afwachten. Op dit moment kun je als werkgever weinig anders doen dan afwachten tot de werknemer weer arbeidsgeschikt is, en dan afspraken maken over het alsnog opnemen en eventueel afkopen van de bovenwettelijke dagen.

Tenslotte nog een gedachte. Het vrije-verlof-principe is aan een opmars bezig. Recent kondigde KPN als eerste grote werkgever in Nederland aan niet langer het aantal vrije dagen van de werknemers te registreren. Ze kunnen – in principe – zoveel vrij nemen als ze maar willen, zolang ze hun werkzaamheden naar behoren uitvoeren en hun targets halen.

Op het oog een sympathieke maatregel. De ervaring leert echter dat medewerkers in de praktijk juist minder vakantiedagen opnemen wanneer zij deze vrijheid krijgen, zodat deze trend het groeien van verlofstuwmeren alleen maar verder in de hand werkt. Het niet registreren zal bovendien – bij onenigheid, bijvoorbeeld aan het einde van een dienstverband – al snel voor rekening van werkgever komen.